Работодатели начали увольнять работников в самозанятые

«Перевод» работников в самозанятые: мифы и реальность

Анастасия Кузьмина,
Руководитель налоговой практики Capital Legal Services

С 1 января 2019 года в России ввели налог на профессиональный доход граждан, известный в СМИ как «налог на самозанятых». Как ранее писал ГАРАНТ.РУ, нововведения представляют собой эксперимент, проводимый в четырех субъектах РФ – Москве, Московской и Калужской областях, а также в Республике Татарстан.

Цель, которую преследовал законодатель, понятна и проста – с помощью льготных условий вывести самозанятых из тени. Так, по общему правилу все фрилансеры обязаны уплачивать со своих доходов НДФЛ по общей ставке 13%, либо регистрироваться в качестве ИП. С 1 января 2019 года государство предлагает самозанятым из указанных регионов после регистрации в статусе самозанятого уплачивать налог в размере 4% в отношении дохода от сделок с физическими лицами и 6% от дохода по сделкам с ИП и юридическими лицами.

К середине января, по словам министра финансов РФ Антона Силуанова, через специальное мобильное приложение «Мой налог» зарегистрировалось уже более 8 тыс. человек.

Между тем, чуть ли не в первые рабочие дни нового года в сети стали появляться «советы» для работодателей по «реструктурированию» трудовых отношений со своими работниками. Суть предложения заключается в «переводе» всех или какой-то части сотрудников в статус самозанятых, что означает по факту их увольнение с последующим оформлением отношений с помощью гражданско-правовых договоров.

Что это дает юрлицам или ИП? Довольно существенную экономию на налогах и взносах. Работодатели, во-первых, теряют статус налогового агента по НДФЛ в отношении своего уже бывшего работника, поскольку «самозанятые» освобождены от уплаты НДФЛ по тем доходам, которые облагаются налогом на профессиональный доход (п. 8 ст. 2 Федерального закона от 27 ноября 2018 г. № 422-ФЗ, далее – Закон № 422-ФЗ), а также не уплачивают за него страховые взносы. Более того, вознаграждение, выплаченное по гражданско-правовому договору, может варьироваться выгодным для обеих сторон образом и учитываться у компании в качестве расхода, уменьшая налоговую базу по налогу на прибыль.

Еще один плюс для работодателя – никаких гарантий в соответствии с Трудовым кодексом в отношении своих «бывших»: выходные пособия, ежегодный оплачиваемый отпуск, пособие на случай временной нетрудоспособности – все это больше не является обязанностью бывшего работодателя (глава 19, ст. 178, глава 28 ТК РФ).

Вместе с тем, и бывший работник больше не обязан подчиняться принятым в организации правилам: например, сидеть в офисе привычные 8 часов с перерывом на обед или соблюдать правила, связанные с прекращением отношений (например, предупреждать о расторжении договора за две недели). В принципе для выполнения обязательств по договору вообще необязательно появляться в офисе – но все, конечно, зависит от характера работы или услуги, о которой договорились с бывшим работодателем.

Екатерина Жарова,
юрист Capital Legal Services

На первый взгляд, такие перспективы могут показаться заманчивыми. Однако подобные советы «по оптимизации» ничем не отличаются от ранее использовавшихся, хорошо известных и наказуемых еще во времена ЮКОСа схем с использованием сотрудников, которые «перешли» на ИП. Поэтому, прежде чем думать о такой «оптимизации» но уже с использованием самозанятых вместо ИП, советую сначала проанализировать хотя бы уже сформировавшуюся практику, а именно на что обращает внимание налоговый инспектор при переквалификации гражданско-правовых отношений в трудовые.

Как показывает практика, для налоговых органов и судов формальный статус физических лиц, а также наименование договора не значат ровно ничего в отсутствие экономического обоснования тех или иных действий и изменений во взаимоотношениях (Определение Верховного Суда РФ от 27 февраля 2017 г. № 302-КГ17-382 по делу № А58-547/2016). При этом, следует помнить о том, что нахождение бывшего работника в офисе и практически на том же рабочем месте может быть воспринято как один из признаков сохраняющихся трудовых отношений, что повлечет за собой риск переквалификации отношений. При этом, отсутствие трудовых споров между обществом и предпринимателями, а также отказ лиц от прав и гарантий, установленных трудовым законодательством, не принимаются в качестве имеющих правовое значение для определения налоговых обязательств.

То есть если вы скажете, что используете самозанятых вместо работников, потому что это позволяет экономить на налогах, инспекция вашу предприимчивость не оценит. Потому что при принятии бизнес-решений, как бы это несправедливо не звучало, вы не можете руководствоваться исключительно соображениями налоговой экономии. Об этом неоднократно напоминала ФНС России (письмо ФНС России от 31 октября 2017 года № ЕД-4-9/22123@, письмо ФНС России от 11 августа 2017 № СА-4-7/15895@). Поэтому думайте, как обосновать разумную деловую цель, планируя реструктуризацию. Или при желании не нанимать сотрудников в принципе, а сотрудничать только с самозанятыми или ИП.

Во-вторых, все эти вредные советы бизнесу в принципе вызывают вопросы – закон о самозанятых напрямую говорит нам о том, что для освобождения от соответствующих налогов и законного использования специального режима в виде налога на профессиональный доход, должно пройти не менее двух лет (!). Только тогда доход от деятельности бывшего работника будет приводить к указанным выше благоприятным налоговым последствиям для обеих сторон и не вызовет подозрений у проверяющих (подп. 8 п. 2 ст. 6 Закона № 422-ФЗ).

Таким образом, при всем желании физическое лицо не может пользоваться льготным экспериментальным режимом и считаться самозанятым при сотрудничестве с бывшим работодателем на протяжении двух лет после формального увольнения. Данный доход, не признаваясь объектом по льготному режиму, будет объектом НДФЛ и облагаться по общей ставке 13%, а компания при этом должна будет заплатить и страховые взносы.

Тревожная информация о массовом переводе с 1 января сотрудников в самозанятых в московском регионе пока ничем не подтверждается. Однако ФНС России уже предупредила, что выявлять незаконные случаи массового перевода сотрудников у них в любом случае не составит труда.

При этом следует отметить, что просто так «массово» перевести работников, не привлекая внимания, вряд ли получится – предполагается либо следование процедуре сокращения штата, предполагающей выплаты работнику заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, выходного пособия, а также среднего месячного заработка на период трудоустройства (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), либо расторжение договора по соглашению сторон (ст. 78 ТК РФ). Не исключено, что некоторые работодатели захотят избрать второй путь, при этом прибегая, в том числе к прессингу по отношению к работникам. В таком случае, нельзя исключать риска того, что в случае спора с проверяющими работник сам укажет на то, что его новый статус не является добровольным и, по сути, он остался в подчинении работодателя.

С момента введения налога на профессиональный доход прошло чуть более месяца и судебная практика по данному вопросу начнет формироваться не сразу. Однако не вызывает сомнений, что налоговые органы будут оценивать такую деятельность в каждом конкретном случае в соответствии с ее действительным экономическим смыслом. Случаи успешной переквалификации налоговыми органами гражданско-правовых отношений в трудовые хорошо известны судебной практике. Так, например, в постановлении Арбитражного Суда Восточно-Сибирского округа от 27 октября 2016 г. по делу № А58-547/2016 [оставлено без изменений Определением Верховного Суда РФ от 27 февраля 2017 г. № 302 КГ17 382. – ГАРАНТ.РУ], суд встал на сторону налоговой инспекции, которая рассмотрела сложившиеся правоотношения между организацией и рядом ИП в соответствии с действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых к работе предпринимателей. Подходы налоговых органов к данному вопросу уже выработаны и усилены устойчивой судебной практикой, в том числе на уровне ВС РФ.

Нельзя забывать, что обороты набирает и практика по ст. 54.1 Налогового кодекса, запрещающая искажение сведений о фактах хозяйственной жизни и применение которой означает не только доначисление налогов, штрафов и пени, но и последующее привлечение к уголовной ответственности.

В любом случае массовое увольнение сотрудников, которые потом получат статус самозанятых, даже в отсутствие в дальнейшем прямых взаимоотношений с ними, как минимум, привлечет внимание и может потребовать дополнительных объяснений.

Осторожно, самозанятый! Минфин вывел новый критерий подмены трудовых отношений

23 октября министр финансов А. Силуанов на заседании Госдумы озвучил интересные подробности про самозанятых. Если читать его слова буквально, получается, что компаниям, решившим сотрудничать с самозанятыми в 2020 году, нужно сто раз подумать, стоит ли это делать. Да и самим самозанятым надо тоже многое обмозговать.

Что произошло?

Глава Минфина сказал (цитируем дословно):

«ФНC видит все те предприятия, кoторые сегодня пытаются себе вместо штатных рабoтников взять самозанятых, поэтому мы догoворились о том, что в течение этого гoда мы не будем проводить спецпроверок таких предприятий и ввoдить меры ответственности за таких штатных рабoтников, а со следующего года уже это oграничение снимается и со следующего года налoговая служба будет уже досчитывать в случае, если самoзанятые по сути оказывают услуги только однoму предприятию, досчитывать этому предприятию страховые взносы и сoответственно подоходный налог».

Что ни фраза — то повод к размышлению:

• «ФНC видит все те предприятия, кoторые сегодня пытаются себе вместо штатных рабoтников взять самозанятых. ». Отлично, что видит, значит — работают профессионалы, умеющие отделить ненастоящих самозанятых от настоящих. Но тогда бы нужна статистика — какая доля настоящих в общем числе зарегистрировавшихся самозанятых, а ее ФНС ни разу не приводила.
• «. мы догoворились о том, что в течение этого гoда мы не будем проводить спецпроверок таких предприятий и ввoдить меры ответственности за таких штатных рабoтников, а со следующего года уже это oграничение снимается. ». Стоп. А так вообще можно делать ведомству, занимающемуся сбором налогов: видеть неплательщика уже сейчас, но бороться с ним когда-нибудь потом? Ну это все равно, что заявит Минздрав: «Мы отлично видим, что в России распространяется опасная лихорадка, но в этом году мы решили с ней не бороться, а вот в следующем возьмемся с удвоенной силой». А вот налогоплательщикам так можно сделать? («Мы, плательщики, все налоги считаем, но не в этом году их уплатим, а в следующем и все сразу»).
• «. со следующего года налoговая служба будет уже досчитывать в случае, если самoзанятые по сути оказывают услуги только однoму предприятию, досчитывать этому предприятию страховые взносы и сoответственно подоходный налог». А вот тут становится совсем интересно — кто кому и за что будет досчитывать (подробно эту фразу разберем чуть ниже).

А теперь подытожим, что заявил А. Силуанов:

ФНС в 2019 году обнаружила и мониторит предприятия, экономящие на страховых взносах и НДФЛ и берущие для этого на работу людей не по трудовым договорам, а в качестве самозанятых.

В 2019 году на проверку (и штрафные санкции) таких предприятий действует «негласный мораторий». Но с 2020 года все изменится — ФНС начнет ставить на место таких ушлых: проводить проверки, доначислять взносы и НДФЛ.

Значимый критерий, по которому будут выявлять кандидатов на штрафы: самозанятый работает с единственным заказчиком (с тем самым работодателем-нарушителем).

Что это означает для работодателя

К примеру, вы владелец небольшой студии, занимающейся созданием сайтов. Вы многое делаете сами, но также заключаете договоры с самозанятыми на выполнение услуг: программистами, копирайтерами, дизайнерами.

Допустим, у вашего копирайтера вы единственный заказачик. По логике Минфина, вы — с высокой вероятностью работодатель, подменяющий трудовые отношения самозанятостью. А если таких копирайтеров (дизайнеров и др.) у вас несколько, и у каждого вы один — дело совсем швах?

Что это означает для самозанятого

Если заказчика НПД-шника признают работодателем, то исход понятен: НПД-шнику начислят налог (13% НДФЛ), который заплатить в бюджет придется ему самому.

А что будет с 6% ранее уплаченного НПД? Предлагаем вам поразмыслить и высказать свои версии.

Что же делать работодателям?

Если все сказанное А. Силуановым — серьезно, то выход у работодателей один: проверять каждого самозанятого не только на его действующий статус, но и на то, сотрудничает ли он с кем-нибудь еще.

И если у него уже есть заказчик — можно работать. Если нет — безопаснее поискать другого самозанятого. От греха подальше…

Но тут тогда без помощи ФНС не обойтись: заказчики — не телепаты. А вдруг самозанятый врунишкой окажется и наговорит, что уже с полстраны работает, а на деле вы у него первый и единственный? Тогда ФНС придется создать еще один электронный сервис для проверки самозанятых — где будет фиксироваться: контачит НПД-шник с другими клиентами или нет.

Или вариант попроще: если такой сервис делать долго и затратно, можно быстренько внести внести новое ограничение в 422-ФЗ. Примерно такое: «НПД нельзя применять лицам, работающим только с одним заказчиком».

Тогда вопрос отпадет сам собой.

А что делать в 2020 году самозанятым?

Опять таки, если все высказанное Минфином — серьезно, то честно скажем: не знаем.

В лучшем случае самозанятых ожидает уменьшение вариантов для работы. И если к началу 2020 года самозанятый не обзаведется парочкой заказчиков, то ему придется туго — ведь быть первым и единственным для него мало кто захочет.

Но чтобы заказчик был не один, сначала все равно придется найти первого клиента и заключить с ним договор. Замкнутый круг.

В худшем случае произойдет дискредитация самого проекта с самозанятостью. И если данную возможность «похоронят» — все вернется на круги своя: «серые» схемы оплаты за работу, з/п в конвертах и др.

«Всплеск поступлений» в бюджет за счет проверок будет очень непродолжительным, работодатели — люди бывалые, обратно переориентируются быстро. А пласт «теневых» денег, который только-только потихоньку начал «осветляться» с введением эксперимента с самозанятостью, снова вернется в тень.

Друзья, поддержите нас — подпишитесь на наш блог на Клерке :).

Работодатель предлагает стать самозанятым. Что делать?

В России

Некоторые работодатели предлагают сотрудникам регистрироваться самозанятыми и переходить на гражданско-правовые договоры. Мы выяснили у юристов, насколько это опасно для сотрудника и как отказаться от такого предложения.

С начала года в России запущен эксперимент, предусматривающий льготные налоговые ставки для самозанятых. С помощью этих мер правительство пытается вывести из тени предпринимателей, которые оказывают услуги без оформления статуса ИП. Те не торопятся по своей воле сдаваться налоговой, зато работодатели увидели в новом законе возможности снизить расходы на сотрудников. В СМИ появилась информация, что компании предлагают своим работникам стать самозанятыми. Мы поговорили с профессором кафедры трудового права НИУ ВШЭ Мариной Буяновой и юристом Санкт-Петербургской объединенной коллегии адвокатов Максимом Халимовским. И на основе их рекомендаций составили инструкцию: что делать сотруднику, если ему поступает такое предложение, что он может потерять и как можно защитить трудовые права от недобросовестного работодателя.

Стать самозанятым. Что это значит?

Как правило, оформляется это следующим образом: с сотрудником расторгается трудовой договор и заключается договор гражданско-правового характера – ГПХ. Чтобы снизить сумму налога, человек может зарегистрироваться как самозанятый. С 1 января 2019 года это доступно жителям Москвы, Московской и Калужской областей, а также Республики Татарстан.

Если работник оформляется как самозанятый, то предполагается, что он работает сам на себя. Точнее, что он становится стороной гражданско-правовых отношений, выполняя за вознаграждение определенные работы (оказывая услуги) для другой стороны договора. Формально он не связан обязательствами приходить на работу к указанному часу и проводить в офисе фиксированное время, а также выполнять другие правила внутреннего распорядка. Это действительно удобно для фрилансеров, которые могут передать продукт заказчику и получить за него оплату. Но после сдачи работ исполнитель и работодатель ничем не связаны.

Что теряет сотрудник переходя на договор ГПХ?

По закону, с этого момента он перестает быть сотрудником, а значит, лишается целого ряда прав, предусмотренных Трудовым кодексом, а именно:

— на получение отпуска;

— на предоставление дополнительных гарантий и компенсаций при увольнении;

— на получение доплат за тяжелые условия труда.

Кроме того, работник теряет значительную часть льгот:

— право на получение пособия по временной нетрудоспособности;

— право на ежегодный отпуск с сохранением заработной платы;

— право на социальный пакет, если таковой имеется в организации.

— оплата может производиться не каждые полмесяца, а по результатам выполненных работ;

— работодатель не оплачивает простой, который произошел по его вине;

— работодатель может расторгнуть трудовой договор без соблюдения гарантий, предусмотренных в статье 77 ТК РФ (выплата выходного пособия, предупреждение за 2 месяца).

Какие риски могут возникнуть для работника?

Главный риск – это, конечно же, внезапная потеря работы, поскольку заказчик не обязан и впредь приобретать продукты труда исполнителя. Также как не обязан оплачивать время его нетрудоспособности по болезни или отпуск. Кроме того, все отношения с налоговой самозанятый выстраивает самостоятельно, а значит, сам несет ответственность за нарушения, которые могут возникнуть. Заявление о постановке на учет подается через мобильное приложение «Мой налог», личный кабинет налогоплательщика или кредитную организацию. О постановке на учет или отказе в постановке на учет налоговая извещает заявителя. Датой постановки на учет считается дата направления заявления. Все расчеты с клиентами самозанятому нужно проводить через приложение «Мой налог» (ст. ст. 2, 5 Закона N 422-ФЗ).

За нарушение порядка и сроков передачи сведений о расчетах предусмотрен штраф в размере 20% расчета (ст. 129.13 НК РФ). А если ваш доход превысит 2,4 млн рублей, платить налог по сниженной для самозанятых ставке не получится.

В случае если работник все-таки согласился стать самозанятым, то ему стоит потребовать от работодателя полного бухгалтерского сопровождения своей деятельности.

Что делать, если работодатель вынуждает переходить на ГПХ?

Ситуация, когда в отношениях с работодателем меняется только юридическая форма, а вы продолжаете приходить в офис к 9 утра, является нарушением закона. Это подмена трудовых отношений гражданско-правовыми. В соответствии со статьей 5.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа, который накладывается:

— на должностных лиц – в размере от 10,000 до 20,000 рублей;

— на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от 5,000 до 10,000 рублей;

— на юридических лиц – от 50,000 до 100,000 рублей.

Жаловаться можно в прокуратуру и трудовую инспекцию. Также стоит уведомить налоговую и внебюджетные фонды (пенсионный, социального страхования). При установлении факта подмены трудовых отношений гражданско-правовыми налоговый орган (или внебюджетный фонд) в отношении работодателя:

— доначислит налог на доходы физических лиц;

— доначислит взносы, подлежащие уплате во внебюджетные фонды;

— наложит санкции за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц (20% от подлежащей уплате суммы, ст. 123 Налогового кодекса РФ, за непредставление сведений по форме 2-НДФЛ – по 200 рублей за каждый непредставленный документ, ст. 126 Налогового кодекса РФ) и взносов во внебюджетные фонды (пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки, ст. 25 Федерального закона N 212-ФЗ, штраф в размере 20% неуплаченных взносов, ст. 47 Федерального закона N 212-ФЗ).

Если человек все-таки согласился перейти на эту схему и ему не заплатили деньги или заставляют работать в выходные, можно ли обратиться в суд?

Защитить свои права в суде в таком случае вполне возможно. На этот счет сложилась обширная судебная практика в пользу работника. Но судебный процесс займет несколько месяцев.

Более того, в Трудовом кодексе с недавних пор имеется статья 19.1, которая регулирует порядок признания гражданско-правового договора трудовым. Это можно сделать как по инициативе заказчика по договору (фактического работодателя), получившего соответствующее заявление от работника, так и в суде. Причем с иском может обратиться не только сам работник, но и трудовая инспекция, а также иные государственные органы, действующие в интересах и от имени работника.

Как доказать в суде, что отношения с работодателем были трудовыми, а не гражданско-правовыми?

Согласно ст. 19.1 ТК РФ неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании трудовыми отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Суды же признают гражданско-правовой договор трудовым, исходя из признаков наличия последнего. Например, личное выполнение работником (физическим лицом) работы, невозможность привлечения третьих лиц, включение работника в штат организации, ведение на него документов кадрового делопроизводства, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию (работу по должности, специальности), а не разовые задания, строгий график и учет рабочего времени и так далее. В качестве доказательств можно затребовать у работодателя журнал учета рабочего времени, бухгалтерские документы. Также стоит заказать в банке справки о движении денежных средств, так как регулярность платежей (два раза в месяц), их постоянный размер являются железными доказательствами наличия трудовых отношений. Как и внутренние приказы организации (о поощрении, взысканиях, отпуске).

Юрист Максим Халимовский считает, что если следовать изложенным выше рекомендациям, то обезопасить себя от недобросовестного работодателя вполне реально:

— Работодатель, как и работник, в таком случае действует на свой страх и риск. Если уж он решил обманывать государство, то логично не обманывать работника. В противном случае обман вскроется и мало работодателю не покажется. Ведь такой работник у него явно не один, а каждое повторное правонарушение по ст. 5.27 КоАП РФ влечет увеличение суммы штрафа. То же касается и остальных механизмов привлечения работодателя к ответственности. Таким образом, подобная схема вроде бы мотивирует работодателя действовать более добросовестно. Но будет ли так на практике – большой вопрос.

Профессор кафедры трудового права НИУ ВШЭ Марина Буянова также считает, что в споре между работником и работодателем в данной ситуации государство скорее примет сторону первого:

— Если уже так случилось, что человек заключил разовые договоры и хочет доказать, что отношения были трудовыми, то это реально. Поскольку здесь работодатель уклонялся от уплаты налогов, можно надеяться, что это будет провоцировать государство и судебную систему вмешаться. Но стоит учитывать: компания может нанять такого адвоката, который представит все так, будто работодатель видит вас в первый раз или докажет, что вы не выполнили условленный объем работ. Поэтому, соглашаясь стать самозанятым и работать по разовому договору, нужно понимать, что это лишает очень многих гарантий.